特許法36条5項後段「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない」とは？

特許法第３６条第５項

特許法第３６条第５項には、「…特許請求の範囲には、請求項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない。この場合において、一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない。」と規定されています。

前段（第１文）は、特許請求の範囲の具体例に示すとおり、特許請求の範囲では、【請求項】と呼ばれる項に区分して、各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明の「発明特定事項」を過不足なく記載すべきことが規定されています。

後段（第２文）の意味は、どのようなものでしょうか？

第３６条第５項後段「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない」について、考えてみます。

参考文献：特許庁編『工業所有権法逐条解説第21版』、新原浩朗編著『改正特許法解説』（有斐閣、昭和62年）第36条

「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない」とは？

第３６条第５項後段には、「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となることを妨げない」とあります。

この規定について、特許庁編『工業所有権法逐条解説第21版』には、次のとおりあります。
『…同一の発明について複数項記載できることを確認的に規定したものである。したがって、…発明の詳細な説明に段階的に開示した発明のうちから出願人が任意に選び出した発明について、それらの発明が相互に同一であるか否かを問わず、特許請求の範囲に記載できることとなった。』

すなわち、特許請求の範囲に複数の請求項を記載する場合において、同一の発明を複数の請求項に記載しても構わないということです。

もちろん、請求項ごとに印紙代（出願審査請求料や特許料）がかかりますから、文言が完全同一の請求項を作成する出願人はいないでしょうが、後述しますように、実質同一でも構わないということです。

その際、独立項であるか、従属項あるかは問われません。
（独立項や従属項の意味については、「特許請求の範囲について」の「（６）独立項と従属項」をご参照ください。）

また、同一カテゴリーに限らず、異なるカテゴリーで記載することも許されます。
たとえば、処理順序に特徴がある発明について、その処理を実行する装置発明として「物の発明」で権利請求すると共に、「方法の発明」でも権利請求することができます。

第３９条や第２９条の２との関係

特許法では、先願（特許法３９条）や拡大先願（特許法２９条の２）の規定により、最も早く出願した者に権利を付与すると共に、重複特許を排除します（同じ発明については同一出願人であっても重ねて権利を付与しません）が、これら規定は、一の出願内の請求項間には適用されません。

そのため、仮に、「一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である記載となること」があっても、それをもって出願が拒絶されることはありません。

また、これら規定において、発明等の「同一」には、完全同一だけでなく「実質同一」も含まれます。たとえば、第３９条の「同一」には、「周知技術、慣用技術の付加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの」や、「単なるカテゴリー表現上の差異（物の発明か方法の発明かの差異）」なども含まれます。
ところが、これら規定は、異なる出願間に適用され、同じ出願内の請求項間には適用されません。そのため、同一出願内の請求項同士が、実質同一であっても、それをもって出願が拒絶されることはありません。

従って、出願人は、請求項に係る発明同士が同一か否かを考慮することなく、様々な記載振りで、複数の請求項を作成して、発明の保護を図ることができます。