先願（特許法３９条） – 小山特許事務所

はじめに

本ページの解説動画：先願（特許法39条）と拡大先願（特許法29条の2）【動画】
特許を受けようとする者は、願書に、明細書、特許請求の範囲、必要な図面及び要約書を添付して、特許庁長官に提出しなければなりません（特許出願書類の例）。明細書及び図面に記載した発明の内、特許を受けようとする発明が、特許請求の範囲に記載されます。その際、請求項と呼ばれる項に区分して、特許を受けようとする発明が特定されます。このようにして特定された発明（請求項に係る発明）が、審査対象の発明となり、審査をパスした場合には権利範囲（特許発明の技術的範囲）を定めます。
特許制度は、新規発明開示の代償として、特許請求の範囲に記載の発明（請求項に係る発明）について、一定期間の独占排他的実施を認めるものです。独占排他権のため、重複特許を排除する必要があります。そこで、同一の発明について二以上の出願があったときは、最先の出願人のみがその発明について特許を受けることができます（先願主義）。

先願の規定とは

先願の規定（特許法３９条）は、先願主義を定めます。

先願主義とは、同一の発明について二以上の出願があったときは、最先の出願人に対して特許を付与する主義をいいます。

出願には、特許出願の他、実用新案登録出願も含まれます。
異なる日になされている複数の出願について、先になされている出願を「先願（せんがん）」、その出願よりも後になされている出願を「後願（こうがん）」といいます。同一の発明について複数の出願があったときには、先願を特許し、後願を特許しないのが先願主義です。
同一の発明か否かは、明細書や図面に記載された発明ではなく、「請求項に係る発明（特許請求の範囲の請求項に記載の発明）」同士を比較して行います。たとえば、ある出願が審査の対象となっており、この審査対象となっている「本願」と、この本願に対して先願又は同日出願の「他の出願」があるとします。この場合、「本願に係る発明（本願の請求項に係る発明）」と「他の出願に係る発明（他の出願の請求項に係る発明）」とが同一であるか否かにより判断します。
但し、詳細は後述しますが、他の出願が第３９条第５項の規定により「初めからなかったものとみなされる出願」の場合は除かれます。他の出願が「初めからなかったものとみなされる出願」の場合、当該出願に先願の地位は残らず、同一発明についての後願は、他の特許要件の具備を条件に特許されます。他の出願が出願公開等された場合、拡大先願（２９条の２）又は新規性・進歩性（２９条）の規定に基づき、後願は拒絶されます。

先願の規定の内容

先願（特許法39条）

異日出願

同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができます（３９条１項）。
特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、これらの出願が異なった日にされたものであるときは、特許出願人は、実用新案登録出願人より先に出願をした場合にのみ、その発明について特許を受けることができます（同条３項）。

同日出願

同一の発明について同日に二以上の特許出願があったときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが、その発明について特許を受けることができます（同条２項前段）。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができません（同条２項後段）。
特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、これらの出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが、特許又は実用新案登録を受けることができます（同条４項前段）。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その発明について特許を受けることができません（同条４項後段）。なお、実用新案登録に基づく特許出願に係る発明と、基礎とした実用新案登録に係る考案とが同一であっても、実用新案登録に基づく特許出願が本規定により拒絶されることはありません（同条４条前段括弧書き）。
特許庁長官は、同一の発明等について同日に二以上の出願があった場合、相当の期間を指定して、前記協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じます（同条６項）。
特許庁長官は、指定期間内に協議の結果の届出がないときは、協議が成立しなかったものとみなすことができます（同条７項）。

適用除外

以下の場合、その特許出願又は実用新案登録出願は、上記各規定（３９条１項から４項までの規定）の適用については、初めからなかったものとみなされます（同条５項）。

特許出願又は実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、又は却下されたとき。
特許出願について拒絶査定又は拒絶審決が確定したとき（但し、当該出願について、他に同日出願があるために、拒絶査定又は拒絶審決が確定した場合を除く。）

本願発明と他の出願の請求項に係る発明等とが同一か否かの判断

異日出願（他の出願が先願である場合）

本願発明と先願発明（先願の請求項に係る発明等）とを対比した結果、以下の(i)又は(ii)の場合は、両者を「同一」と判断します。

(i) 本願発明と先願発明との間に相違点がない場合
(ii) 本願発明と先願発明との間に相違点がある場合であっても、両者が実質同一である場合

ここでの実質同一とは、相違点が以下の(ii-1)から(ii-3)までのいずれかに該当する場合をいいます。

(ii-1) 課題解決のための具体化手段における微差（周知技術、慣用技術の付加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの）である場合
(ii-2) 先願発明の発明特定事項を、本願発明において上位概念として表現したことによる差異である場合（例えば、「バネ」に対し「弾性体」は上位概念ですから、先願発明の「バネ」を後願発明において「弾性体」と表現しても（弾性体にはバネが含まれますから）本要件を具備します（両発明は実質同一）。逆に、先願発明の「弾性体」を後願発明において「バネ」と表現（限定）した場合、本要件を具備しません。）
(ii-3) 単なるカテゴリー表現上の差異（例えば、表現形式上、「物」の発明であるか、「方法」の発明であるかの差異）である場合

同日出願（他の出願が同日出願である場合）

本願発明と同日出願発明（同日出願の請求項に係る発明等）がそれぞれ発明Ａと発明Ｂである場合において、以下の(i)及び(ii)のいずれのときにも、発明Ａと発明Ｂとが同一であるときに、本願発明と同日出願発明とを「同一」と判断します。

(i) 発明Ａを先願とし、発明Ｂを後願と仮定したとき。
(ii) 発明Ｂを先願とし、発明Ａを後願と仮定したとき。

他方、発明Ａを先願とし、発明Ｂを後願としたときに後願発明Ｂと先願発明Ａとが同一であっても、発明Ｂを先願とし、発明Ａを後願としたときに後願発明Ａと先願発明Ｂとが同一でない場合（例えば、発明Ａが「バネ」であり、発明Ｂが「弾性体」である場合）は、本願発明と同日出願発明とが「同一」でないと判断されます。

選択肢の表現がある場合

一方の出願の請求項に係る発明の発明特定事項が選択肢を有する場合（例えば「Ａ又はＢ」の表現がある場合）において、選択肢中の一の選択肢（例えば「Ａ」）のみをその選択肢に係る発明特定事項と仮定したときの請求項に係る発明と、他方の出願の請求項に係る発明との対比の結果、両者が「同一」である場合は、本願発明は先願の規定により特許を受けることができません。

先願(39条)と、新規性(29条1項)、進歩性(29条2項)、拡大先願(29条の2)との関係

審査基準では、以下の(1)又は(2)のように、新規性・進歩性（第２９条）又は拡大先願（第２９条の２）の規定を適用できる場合は、先願（第３９条）の規定を適用せずに、それらの規定を適用します。

(1) 先願について、本願の出願前に出願公開に係る公開特許公報の発行、特許掲載公報の発行、又は実用新案掲載公報の発行がなされている場合は、これらの公報に記載又は掲載された発明に基づき、新規性（２９条１項３号）、進歩性（２９条２項）の規定を適用します。
(2) 拡大先願（２９条の２）の規定が適用できる場合は、この拡大先願の規定を適用します。

結局、先願（３９条）の規定が適用されるのは、次のような場合です。
すなわち、他の出願と本願との間で、(i)出願日が同一の場合、(ii)出願人が同一の場合、又は(iii)発明者(考案者)が同一の場合は、先願（３９条）の規定が本願に適用され得ることになります。

具体例は、拡大先願(29条の2)の具体例（新規性(29条1項)、進歩性(29条2項)、先願(39条)との違いも含めて）をご覧ください。

また、先後願の規定と拡大先願の規定との違い（特許法39条と29条の2との違い）は、特許法第２９条の２（拡大先願）と第３９条（先願）との違いをご覧ください。

参考条文（2019.12.27）

特許法

（先願）
第３９条　同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。
　２　同一の発明について同日に二以上の特許出願があつたときは、特許出願人の協議により定めた一の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、いずれも、その発明について特許を受けることができない。
　３　特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及び実用新案登録出願が異なつた日にされたものであるときは、特許出願人は、実用新案登録出願人より先に出願をした場合にのみその発明について特許を受けることができる。
　４　特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合（第４６条の２第１項の規定による実用新案登録に基づく特許出願（第４４条第２項（第４６条第６項において準用する場合を含む。）の規定により当該特許出願の時にしたものとみなされるものを含む。）に係る発明とその実用新案登録に係る考案とが同一である場合を除く。）において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許出願人は、その発明について特許を受けることができない。
　５　特許出願若しくは実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、その特許出願又は実用新案登録出願は、第１項から前項までの規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。ただし、その特許出願について第２項後段又は前項後段の規定に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、この限りでない。
　６　特許庁長官は、第２項又は第４項の場合は、相当の期間を指定して、第２項又は第４項の協議をしてその結果を届け出るべき旨を出願人に命じなければならない。
　７　特許庁長官は、前項の規定により指定した期間内に同項の規定による届出がないときは、第２項又は第４項の協議が成立しなかつたものとみなすことができる。

実用新案法

（先願）
第７条　同一の考案について異なつた日に二以上の実用新案登録出願があつたときは、最先の実用新案登録出願人のみがその考案について実用新案登録を受けることができる。
　２　同一の考案について同日に二以上の実用新案登録出願があつたときは、いずれも、その考案について実用新案登録を受けることができない。
　３　実用新案登録出願に係る考案と特許出願に係る発明とが同一である場合において、その実用新案登録出願及び特許出願が異なつた日にされたものであるときは、実用新案登録出願人は、特許出願人より先に出願をした場合にのみその考案について実用新案登録を受けることができる。
　４　実用新案登録出願又は特許出願が放棄され、取り下げられ、又は却下されたときは、その実用新案登録出願又は特許出願は、前三項の規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。
　５　特許出願について拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、その特許出願は、第３項の規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。ただし、その特許出願について特許法第３９条第２項後段の規定に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、この限りでない。
　６　特許法第３９条第４項の協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、実用新案登録出願人は、その考案について実用新案登録を受けることができない。