特許出願の必要性、特許権取得の意味

特許出願しても特許をとれなかったら丸損！？

特許権を取得しても、権利行使の機会がないなら、特許なんて無駄！？
（他社が実施してこない、他社の類似品を止められないなら、特許なんて無駄！？）

特許について、このような印象をお持ちの方も、いらっしゃるかもしれません。

特許出願の必要性、特許権取得の意味を考えてみたいと思います。

本ページの解説動画：特許出願の必要性、特許権取得の意味【動画】

特許出願の必要性

特許庁ウェブサイト「初めてだったらここを読む～特許出願のいろは～」には、「そもそも特許とは？　特許権を取るメリットは？」として、次の３点が紹介されています。

技術的思想の創作である「発明」が保護の対象。
権利の対象となる発明の実施（生産、使用、販売など）を独占でき、権利侵害者に対して差し止めや損害賠償を請求できる。
権利期間は、出願から２０年。

特許出願の必要性を、仮に上記２の「権利の対象となる発明の実施（生産、使用、販売など）を独占でき、権利侵害者に対して差し止めや損害賠償を請求できる」に求めると、冒頭に述べた「特許出願しても特許をとれなかったら丸損！？」という流れも理解できます。

ところが、特許出願の必要性は、特許を取るだけではありません！

えっ！、特許を取るために出願するのでは？、という疑問が生じるかもしれませんが、常に特許を取るためだけに特許出願する訳ではありません。

出願するだけでも一定のメリットがあるので、「出願」とは別に「出願審査の請求」という手続があり、出願審査請求された出願のみが審査され、審査をパスすれば特許されます。

出願のメリット（出願の必要性）

出願のメリットとは、何でしょうか？

特許出願する最大のメリットは、将来における自社の実施を確保する点にあります。

まずは出願さえしておけば、同一発明について、もう他社に権利を取られるおそれはありません。

出願書類のどこかに記載しておけば、（出願しただけで）出願内容は公報に掲載されます。

他社が先に出願していない限り、あとから同一発明について他社が権利化することはありません（出願による他者権利化阻止効果（防衛出願））。

将来事業化（製品化）するにしても、先に出願しておかなければ、他社が先に出願し、事業化を妨げられるおそれがあります。

事業化できなければ、開発のための労力や費用が無駄になります。

そのために、まずは、出願が必要なのです。

自社の実施を確保した上で、さらに他社の実施を排除できる状態とするか否かは、次の段階です。

特許化のメリット（特許の必要性）

特許化するメリットとは、何でしょうか？

他社の実施を止めたい場合、出願日から３年以内に、「出願審査の請求」が必要です。

自社の実施さえ確保できればよい、つまり他社に文句を言われたくないだけでしたら、出願審査請求は不要です。出願は取下げ扱いになりますが、出願内容は公報に掲載され、他社の権利化を阻止することができます。

一方、他社が真似をしたときに、それを止めるには、特許にする必要があります。そのためには、出願審査請求して審査を受けて、特許を取得する必要があります。

出願審査請求した場合、通常、特許庁から、「出願発明と同一の発明は出願前からありますよ」「同一発明ではないにしても従来技術から容易に考えられますよ」などの理由により、特許できない旨の拒絶理由通知がきます。

これに対して、「あそこが違う」「ここが違う」などと反論して、特許化を目指す訳です。

特許されると、特許発明について、権利者のみが独占排他的に実施（製造販売等）することができます。

権利侵害者に対して、差止めや損害賠償請求が可能です。

権利範囲は、「特許請求の範囲」の記載に基づいて定められますので、特許請求の範囲の記載が重要になります。

ノウハウとの関係

出願しても特許がとれなかったら、自社技術が公報掲載されて、他社に技術情報を開示するだけで、やはり損ではないか、という考えもあるかもしれません。

ノウハウとして出願しないという考えもあるかもしれません。

しかしながら、たとえば方法発明のように目に見えないものならともかく、製品として市場に出すものについて、ノウハウとして保持するのは難しいように思います。

その上、自社が出願しない内に他社が出願してしまうと、要らぬ紛争に巻き込まれるおそれが残ります。
侵害警告を受けたり、侵害訴訟を起こされたりするかもしれません。
出願拒絶、特許無効、先使用権などを主張するにしても、その立証の困難性、手間、費用なども考慮しなければなりません。

自社が出願しない内に他社が出願した場合、その出願日から最長２０年間（特許権存続期間）、心穏やかに過ごせるのか、という観点からの検討は必要です。

事業化を妨げられないことを最優先に考えるなら、特許出願しておくのが安心です。

たとえば、目で見て分かる技術か、そうでなくても使用技術をパンフレット等で広告するメリットのある技術か（例：「…する制御で燃費が半分に！」）、自社が出願しない内に万一他社に出願された場合に、実施の中止ができるのか、代替技術があるのか、なども考慮してください。

また、目で見て分かる技術でも、他社に販売する装置であるのか、自社工場内に設置して自社のみが使用する装置であるのかなど、にもよると思います。

特許権取得の意味

他社が模倣してこない！？

特許権を取得しても、他社はさっぱり実施（模倣）してこない、この権利は無駄だったのか、という思いが生じるかもしれません。

他社が実施してこないのは、当たり前です。

ある程度の規模以上の会社なら、法務部、知財部または特許部などがあり、製品化するに際し、競合他社の出願や登録の状況を監視してますから、通常、同一発明について実施してくるはずはありません。

自社の特許があるから、他社は実施してこないのです。

もちろん、他社にとっては興味のない権利の可能性もありますが、特許が他社の参入を防いでいるのは事実です（興味の有無に関わらず特許がある以上、第三者は実施できないのですから）。

特許紛争に発展するケースは、事前調査の不実施か、調査漏れか、権利範囲に属するか否かが疑わしい（争いがある）場合です。

他社から類似品が出た！？

せっかく権利を取得したのに、あっさり似た製品が他社から出て、この権利は無駄だったのか、というケースもあるかもしれません。

他社は、どうしても実施したい場合、権利範囲を必死に回避してくる可能性はあります。

出願および権利化するに際し、可能な限りこのような事態を避けるように、特許事務所の弁理士は、発明者様や出願人様と協力して手続を進めます。

一方で、権利化するために、従来技術にはない構成や作用効果などの主張が必要です。そして、広めの権利範囲を目指そうとすれば、審査で拒絶される可能性が高まり、逆に、審査での拒絶を避けようとすれば、権利範囲は狭くなります。

権利範囲である特許請求の範囲は、これら事情の下に確定しているのです。

ありがちな一つのケースとして、次のものがあります。

すなわち、他社が、模倣というよりは、そもそも従来技術か、従来技術から容易に考えられる程度の内容を実施している場合です。

たとえば、自社の出願審査で引用された先行文献に記載の発明か、この発明から容易に考えられる程度の発明の場合です。

この範囲の発明は、そもそも権利化できなかった範囲です。

「従来技術とは異なったもの」「従来技術からは容易に考えられないもの」として特許庁にアピールした上で特許されたのですから、この辺りの事情が影響する訳です。

＊補足（2020年3月4日）　模倣されたは勘違い！？
　上記で「ありがちな一つのケースとして、次のものがあります。すなわち、他社が、模倣というよりは、そもそも従来技術か、従来技術から容易に考えられる程度の内容を実施している場合です。たとえば、・・・」と述べました。
　ここでいう「従来技術」とは、(a) 従来（自社の出願前）から製品として存在していたものに限らず、(b) 実施化までは至らなかったけれども、出願として提案されていたもの（他社のアイデアが開示された昔の特許公報等に記載の発明）も含みます。
　自社の特許化・製品化を契機に、他社が似た製品を売り出す場合があるかもしれません。その他社の製品が、たとえば、自社の出願の審査で引用された引用発明（引用文献に記載の発明）と同一か、引用発明から容易に考えられる程度であれば、その範囲は、そもそも権利を取得できなかった範囲です。そのため、他社製品が自社の追随製品（後追い・模倣）の印象であっても、他社の実施を許すことになってしまう場合はあります。
　おそらく、このような事情が「特許を取ったのに模倣された」「特許なんて無駄」という認識の一要因と思われます。
　ただ、他社の実施範囲が上述のとおり、そもそも自社で権利化できなかった範囲であるのなら、他社製品の出現は、少なくとも、自社が特許出願したことに伴うものではありません。他社の製品化は、自社の製品化に伴うもの（たとえば、売れ行きがいいから真似した、ユーザのニーズの高まりなど）が多いと考えられます。
　「特許出願なんてするのではなかった」ではなく、むしろ、仮に自社が出願していなければ「もっと簡単に他社の追随を許していた」、あるいは「他社に先に権利を取られて自社の製品化が妨げられた」と考えるべきです。　

特許品にはメリット！

他社に真似されたのなら、やはり出願や権利は無駄だったのでしょうか。

他社が出願していたら、そもそも自社の製品化ができてないでしょうから、出願は無駄ではありません。

しかも、自社製品は「特許製品」と顧客にアピールできますが、他社にはできません。

特許されたということは、従来技術と同一でなく、従来技術から容易に考えられる程度のものでもない、ということです。従来技術と比較して、何らかのメリットがあるはずです。その点で、他社製品とは違うはずです。そして、その点を「特許済」として、アピールできるのです。

それにより、価格競争の防止にもつながります。

また、今後の製品開発をする上でも、他社には特許で制約を与えつつ、自社は、制約なく自由度の高い設計が可能となります。

その他、出願や権利化のメリットとして、以下の点もあります。

開発者（発明者）の士気向上

出願すると、すべての出願について、出願内容を掲載した公開公報が発行されます。

この公報には、発明の内容、発明者の氏名、出願日などが掲載されます。つまり、出願書類に記載した発明について、遅くとも出願日である「２０＊＊年＊＊月＊＊日」には、発明者「＊＊＊＊」により発明されていたことの証明がなされます。誰が、いつ、どのような発明をしたのかを残せるのです。

特許されると、賞状のような特許証が発行され、やはり発明者の氏名が大きく表示されます。さらには、特許公報も発行され、永遠に残ります。

出願等で発表しない内に、別人がたまたま同一発明をして「最先の発明者」となるおそれがあります。

せっかく苦労して考えたアイデアが闇に葬られるのは、発明者にとって耐えがたいものです。発明者の今後の開発意欲に影響します。

出願および権利化することで、開発者の士気向上により、技術開発の促進、社内雰囲気の活性化を図ることができます。

他社権利の侵害を回避

自社が製造販売しようとする製品について、既に他社が出願していたり、最悪は権利を取得している可能性もあります。

その場合、他社の権利を侵害することになり、差止めを受けたり、損害賠償を請求されたりするおそれがあります。

予め先行する特許を調査することでリスクを軽減できますが、さらに特許庁の審査を受ければ、他社の出願や権利を一層確実に把握することができます。

実施化の促進

特許を取得することで、実施化（製品化）を促進することができます。

英国の細菌学者フレミングは、「ペニシリン」を発明したものの特許化しませんでした。そのため、後に同じ英国の細菌学者フローリーが製薬会社に協力依頼しても「特許が無ければ利益がでない」と冷淡にあしらわれました。結局、米国企業が量産化に成功し、生産技術の特許を取得したため、英国は多額のライセンス料を支払う羽目になりました。（特許庁企画「産業財産権標準テキスト[流通編]」独立行政法人工業所有権情報・研修館、2008年3月）

＊補足（2020年3月4日）

特許戦略は、各社各様です。たとえば、企業規模（特に世界的企業か）、どのような業務なのか、にもよります。
書籍、新聞、セミナーなどで、『特許はこうあるべき』と見たり聞いたりしても、そのまま自社に当てはまるとは限りません。
小規模の会社が、大企業の特許戦略を真似る必要はありません。
ノウハウとの関係では、本当にノウハウなのか、出願しなかったデメリットを今一度確認してみてください。
出願するかを迷う前に、まずは先行技術調査をしてみてください。特許情報プラットフォームJ-PlatPat（https://www.j-platpat.inpit.go.jp/）では、誰でも無料で検索できます。実は他社が既に出願（あるいは権利取得）しているかもしれません。
出願（特に外国出願）は、それなりの費用がかかります。費用対効果、実施可能性も考慮してください。
特許出願は、自社の実施を確保し、特許後には他社の模倣から守り、独占販売等を保障するものです。ビジネスの一つのツールとして、特許制度をご活用ください。